רכישת עצמית של מניות בחברה פרטית

המאמר מאת: רו”ח זיו כרסנטי

חוק החברות החדש נכנס לתוקף בשנת 2000 והביא למהפכה של ממש בדיני התאגידים הנהוגים בישראל. בחוק החדש בוטל האיסור על רכישת עצמית של מניות, לכן כיום ניתן לבצע רכישת מניות עצמית בחברה פרטית באמצעות שלוש דרכים עיקריות – רכישת מניות בשוק הפתוח, עסקה פרטית מחוץ לבורסה, רכישת מניות עצמית באמצעות הצעת רכש.

מנגנון הרכישה העצמית, באנגלית Buyback, מאפשר לחברה פרטית מסוימת לרכוש את המניות שהוקצו לבעלי המניות בחברה. למעשה, החברה יכולה לרכוש את כל המניות שהוקצו או רק את חלקן. יש לציין כי עד כניסתו לתוקף של חוק החברות, התשנ”ט -1999, פעולה הרכישה העצמית של מניות בחברה פרטית לא הייתה אפשרית, לכן לא הייתה לכך התייחסות בפקודת מס הכנסה ובחוקים.

לאחר החלת חוק החברות החדש הפכה האפשרות של רכישה עצמית של מניות לאחת משתי הצורות האפשריות לחלוקה בחברה, כלומר הפחתת הון. עם זאת, יש להתייחס להגדרה של חלוקה כפי שהיא מופיעה הסעיף 1 לחוק החברות: “חלוקה” היא מתן דיבידנד או התחייבות לתת דיבידנד במישרין או בעקיפים וכן רכישה. ההגדרה של “רכישה” היא רכישת או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי החברה, חברה בת או תאגיד הנמצא בשליטתה, של מניות או ניירות ערך שיש אפשרות להמיר אותן למניות של החברה או שיש אפשרות לממש אותן במניות החברה או לפדות את ניירות הערך המהווים חלק מההון העצמי של החברה, וזאת על פי סעיף 312 (ד).

 

מהן הסיבות העיקריות לפעולת רכישה עצמית של מניות?

כאמור, רכישה עצמית של מניות בחברה היא תהליך שבו החברה עצמה או חברה הנמצאת בשליטתה רוכשות את מניות החברה. עד כניסתו לתוקף של חוק החברות הרכישה העצמית לא הייתה מותרת מאחר והיא פגעה במעטפת הביטחון עבור הנושים. לאחר השינוי בחוק ניתן כיום לבצע רכישת עצמית של מניות בכפוף לכללים שנקבעו. הסיבות המרכזיות לרכישת עצמית של מניות בחברה פרטית הן:

  • רכישה עצמית של מניות החברה מסמלת מתן אמון בחברה.
  • ניתן למכור את המניות שנרכשו כאשר השוק מתאים לכך.
  • הרכישה העצמית של המניות מקטינה את כמות המניות הזכאיות לקבלת דיבידנד, לכן התשואה להון גדלה.
  • הגדלת התשואה להון.

 

רכישת מניות עצמית יכולה להיות עדיפה על חלוקת דיבידנד

בהתאם להגדרה בחוק החברות החדש ניתן ללמוד כי המחוקק הישראלי החליט להבדיל ולהפריד בין מקרה של הפחתת הון בדרך של דיבידנד לבין הפחתת הון בדרך של רכישה. חוק החברות משנת 1999 קובע עמדה ברורה בנוגע לשאלה האם מותר לחברה פרטית לבצע רכישת עצמית של מניותיה. על פי עמדת המחוקק מותר לחברה פרטית לרכוש את המניות שלה כל עוד הרכישה עומדת במבחני החלוקה.

על פי החוק, חלוקה מוגדרת כמתן דיבידנד במזומן, בנכסים או באמצעות כל עסקה אחרת שניתן לראות אותה כדיבידנד. כך לדוגמה, רכישת מניות עצמית מהווה עסקה המוכרת כמתן דיבידנד. יודגש כי כללי החלוקה הן בדרך של מתן דיבידנד והן בדרך של רכישה נקבעו והוגדרו בסעיפים 302 ו-303. סעיף 302 לחוק החברות החדש מגדיר וקובע את מבחני החלוקה. לפי סעיף 302 חלוקה מותרת חייבת לעמוד בשני מבחנים:

  • מבחן הרווח – המבחן קובע שחברה פרטית יכולה להחליט על חלוקה רק מתוך יתרת העודפים או מיתרת העודפים שנצברו במשך השנתיים האחרונות, לפי הגבוה מביניהם.
  • מבחן יכולת הפירעון – המבחן קובע שאין חשש סביר לכך שהחלוקה תמנע מהחברה את יכולתה לעמוד בהתחייבויות הקיימות והצפויות שלה, בהגיעה מועד קיום ההתחייבויות השונות של החברה.

אם החברה הפרטית אינה עומדת בכללי החלוקה שנקבעו בסעיף 302, ביכולתה לבצע חלוקה על פי הקבוע בסעיף 303 לחוק החברות, כל עוד החברה קיבלה אישור מבית המשפט על כך שהיא עומדת במבחן יכולת הפירעון.

סעיף 308 לחוק החברות קובע כי מניה שנרכשה על ידי החברה היא מניה רדומה, כלומר מניה שמאבדת את כלל זכויותיה, לרבות זכות ההצבעה, זכות לקבלת דיבידנד, זכות להשתתפות בעודפי נכסי החברה בהליך פירוק. במילים אחרות, רכישה עצמית, כלומר Buyback, מספקת לבעל המניות נכס כמו מזומנים ובתמורה למתן הנכס החברה לוקחת מבעל המניות את זכותו לקבל הטבות שונות, לרבות דיבידנדים.

ראוי לציין כי רשות המסים פרסמה את עמדתה לגבי מיסוי רכישת עצמית. רשות המסים פרסמה את חוזר 10/2001 הקובע את הכלל הבא: רכישה עצמית של מניות בחברה היא אירוע מס של מכירה, על פי סעיף 88 לפקודה, לכן נוצר רווח הון אצל בעל המניות המוכר. לפי עמדת רשות המסים יש לחשב את רווח ההון החייב במס לפי סעיף 91 לפקודה, ובעל המניות המוכר נדרש לדווח בדוח האישי את רווח ההון שנוצר ממכירת המניות ובגינו הוא יחויב במס רווחי הון בשיעור קבוע של 25%.

עם זאת, רשות המסים התייחסה גם למצב חריג שבו רכישת עצמית של המניות שנעשתה מכל בעלי המניות פרו רטה, כלומר באופן יחסי לשיעור ההחזקה שלהם, תמוסה כחלוקת דיבידנד. ההגיון שעומד מאחורי ההחלטה של רשות המסים הוא ששיעור ההחזקה של בעלי המניות לא השתנה בעקבות הרכישה, אך ההון של החברה קטן מאחר והועברו נכסים שלה לרשות הבעלים, לכן יש לראות מצב זה כמתן דיבידנד רגיל והחברה חייבת לנכות מס במקור בשיעור של עד 30% מסך הדיבידנד ברוטו.

למרות שזו עמדת רשות המסים, בפועל בתי המשפט לא חייבים לקבל עמדה זו כאשר עליהם לפסוק בנושא זה. חשוב לזכור כי החוק גובר על הפרשנויות השונות של רשות המסים ובחוק החברות נקבע כי יש להבדיל בין דיבידנד לבין רכישה עצמית. במשך לא מעט שנים השופטים ראו ברכישה עצמית כאירוע הוני, אך לאחר פסק הדין בבית המשפט המחוזי בשנת 2014 (עמ”ה 21268/11) הוחלט כי יש לראות ברכישת מניות החברה שהיו מוחזקות בידי בעל המניות כחלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות בחברה הפרטית. על פי בית המשפט, רכישה עצמית של מניות מבעלי המניות בחברה גורמת לשינוי השיעור היחסי של המניות בידי בעלי המניות הנותרים והשווי של החברה קטן בגלל הסכום שהיא הוציאה לצורך רכישת המניות.

 

רכישת עצמית של מניות בחברה – היבטי מיסוי

חוק החברות מתייחס לפעולת הרכישה העצמית כמו אל חלוקה של דיבידנד במזומן. החברה יכולה לשלם במזומן כדי לרכוש את המניות מבעלי המניות, אך פעולה זו עלולה לגרום לפגיעה ביכולות העסק לפרוע את חובותיו כלפי הנושים. לכן, הוחלו בחוק החברות על שני מבחנים.

הסוגיה המשפטית המרכזית סביב השאלה האם רכישה עצמית של מניות מאחד מבעלי המניות בחברה, כלומר רכישה שהיא אינה פרו רטה, מהווה חלוקת דיבידנד רעיוני לשאר בעלי המניות עלתה במסגרת הערעור האזרחי 3637/12 דן ברנובסקי נגד פקיד השומה גוש דן. עמדת רשות המסים המתייחסת לאירוע זה פורסמה בחוזר מספר 2/2018, החוזר פורסם כדי לשקף את עמדת רשות המסים. רשות המסים טענה כי רכישת המניות מבעל מניות אחד יצאה אירוע מס ויש לראות בפעולה כאילו שאר בעלי המניות בחברה קיבלו דיבידנד, ולכן יש להטיל מס על בעלי המניות.

בית המשפט פסק כי במקרה שבו נעשתה רכישת מניות פרו רטה, יש לסווג את העסקה כמו חלוקת דיבידנד, לכן יחולו עליה ההוראות בדבר ניכוי מס במקור וזאת בהתאם לסעיף 164 לפקודת מס הכנסה. גם אם מבצעים רכישת עצמית מבעל מניות שהוא תושב חוץ יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד.

כדאי להתייחס לפסק הדין של השופטת וינשטיין בעניין בית חוסן (עמ”ה 71455-12-18) שהחליטה לחלוק על עמדת פקיד השומה של מס הכנסה, החלטה שחלקה גם על עמדת בית המשפט המחוזי ופסקי דין בתיקים קודמים כמו במקרה של ברנובסקי ובעניין בר ניר (ע”מ 1100/06). השופטת קבעה בסוגיה זו את הנקודות הבאות:

  • על פי עיקרון המימוש אין לחייב את הנישום בתשלום מס בגלל הגידול בשיעור ההחזקה, אלא אם יש בידי הנישום רווח שמומש על ידו וקיבל ביטוי כלכלי מוחשי. אם הגידול בשיעור ההחזקה (ללא מימוש הנכס) לא יצר רווח כלשהו הרי שלא נוצר אירוע מס.
    על פי עיקרון ההתעשרות הגידול באחזקה לא מעיד על התעשרות או יתרון כלכלי עבור בעלי המניות הנותרים, מאחר ובמקביל חלה הפחתה בעודפי החברה מאחר והיא שילמה מרווחיה את התמורה לרכישת העצמית של המניות.
  • כאשר בוצעה העסקה לא הייתה וודאות להתעשרות ממשית לכן אין אפשרות לכמת את שווי ההתעשרות, ולמעשה בעלי המניות הנותרים לא תרגמו את השינוי בהחזקת המניות לכסף או לנכס שווה כסף אחר.
  • בית המשפט רואה ברכישה עצמית של מניות ככלי משפטי לגיטימי שנקבע על ידי המחוקק.

במקרה של רכישה עצמית שהיא אינה פרו רטה, כלומר רכישת עצמית שאינה מכל בעלי המניות באופן שווה, רואים בפעולה כאילו חלק מבעלי המניות מוכרים את המניות שברשותם בתמורה למזומן או לנכס אחר, וחלק אחר אינו מוכר, חל בפועל שינוי בשיעור ההחזקה בחברה. במצב זה שיעור ההחזקה בזכויות החברה על ידי בעלי המניות שמוכרים מניות פוחת, ובמקביל שיעור ההחזקה של בעלי המניות האחרים עולה, מאחר והם לא באמת רכשו מניות אלא החברה היא זו שביצעה את העסקה מול בעלי המניות המוכרים.

כפי שציינו, המניות שנרכשו הופכות למניות רדומות והן שוללות זכויות שונות, המניות הרדומות נמצאות בידי החברה שרכשה אותם, וכך למעשה שיעור ההחזקה האפקטיבי שלהן עולה. במצב זה, בעלי המניות שלא מכרו עושים שימוש ברווחי החברה כדי לרכוש את המניות המוחזקות על ידי בעלי המניות המוכרים וכך עולה שיעור ההחזקה שלהם בחברה.

לכן, כאשר מחליטים על רכישה שהיא אינה פרו רטה יש לסווג את העסקה כמורכבת משני שלבים, והסיווג של העסקה יתבצע באחת מהשיטות הבאות:

  • חלוקת דיבידנד לפי סכום הרכישה לכל אחד מבעלי המניות ובהתאם לחלקו היחסי (כולל בעלי מניות המוכרים מניות), ובעלי המניות הנותרים רוכשים מהמוכר את המניות שלו בסכום הדיבידנד שהם קיבלו.
  • בעלי המניות הנותרים רוכשים את המניות של המוכר בסכום הרכישה ובהתאם לחלק היחסי שלהם בחברה. לאחר העברת המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כלומר רכישה פרו רטה, מדובר בדיבידנד.

ראוי לציין כי פסק הדין התקדימי של השופטת וינשטיין בעניין בית חוסן הביאה למהפכה של ממש בנושא הרכישה העצמית שאינה פרו רטה, וכיום לא מסווגים עסקה מסוג זה כדיבידנד לבעלי המניות הנותרים. זהו פסק דין חשוב ומשמעותי בכל הנוגע למיסוי בעלי מניות ותאגידים. הפסיקה התקדימית יצרה פתח ליועצי המס ולרואי חשבון לתכנן עסקאות דלות מסים. הנושא מורכב מבחינת משפטית ויש לו היבטי מיסוי משמעותיים, לכן אין לוותר על ליווי צמוד של אנשי מקצוע כדי לבצע עסקת רכישה עצמית של מניות בצורה נכונה, חכמה ומשתלמת כלכלית.

 

איך משרד רואי חשבון זיו שיפר ושות’ יכול לסייע במקרה של רכישה עצמית של מניות בחברה פרטית?

משרד רואי חשבון זיו שיפר ושות’ הוא אחד מהמשרדים המובילים בישראל לראיית חשבון. במשרד מועסקים כ-70 עובדים ויש שלושה סניפים ברחבי הארץ. משרד רו”ח זיו שיפר ושות’ מתמחה בתכנוני מס ובייעוץ עסקי, בין היתר לצוות המשרד יש ידע וניסיון רב בניהול ובליווי עסקאות רכישה עצמית של מניות בחברה פרטית. צוות המשרד מייעץ למקבלי ההחלטות ומסייע להם לבצע עסקה שאינה רכישה פרו רטה תוך התייחסות נכונה להיבטי המיסוי.

 

היכנסו למאמרים נוספים

המאמר מאת רו"ח זיו כרסנטי

שותף מנהל במשרד רואי החשבון "זיו שיפר ושות – רואי חשבון". מפקח מס הכנסה בעברו ומומחה בפתרון מחלוקות וטיפול בענייני מס הכנסה. רו"ח זיו כרסנטי מנהל את הקשר מול רשויות המס, הוא נשוי ואב ל 3 ילדים.